Delito de aborto

El delito de aborto está tipificado en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, en el Título II, en el que encontramos una serie de conductas tipificadas que afectan a la vida humana dependiente. No obstante, la protección penal que ofrece el Código a la vida humana durante su fase no independiente tiene una serie de particularidades, diferenciándola de la protección penal que recibe la vida humana independiente.

Nuestros abogados penalistas han escrito este artículo que ofrece información básica sobre un delito que es siempre controvertido en el debate social. Dejan atrás cualquier connotación moral y alejada del debate jurídico, nuestro equipo de penalistas de DL ofrece esta guía.

El delito de aborto: algunas consideraciones previas

En el delito de aborto una de las particularidades más importantes, y quizá la fundamental, es la vinculación que existe entre el feto y la embarazada, hecho que, sin duda, condiciona la protección penal. Así, la protección que da el Código Penal a la vida humana dependiente no es absoluta, puesto que en esta situación se ven afectados otros bienes jurídicos también protegidos como la libertad, la salud y la dignidad de la embarazada, y que, en muchas ocasiones, colisionan con el bien jurídico que supone la vida humana dependiente, produciéndose un conflicto de intereses.

El bien jurídico preponderante en el delito de aborto

Así es como se plantea el siguiente problema jurídico: ¿qué bien jurídico es el preponderante? La doctrina, como viene siendo costumbre, está dividida en opiniones. Tenemos a quienes afirman que el interés preponderante es la vida del feto, mientras que otros consideran que el interés que ha de primar es siempre la mujer embarazada.

La primera postura en relación al bien jurídico en el delito de aborto, por tanto, defiende la penalización total y absoluta del aborto, mientras que la segunda postura despenaliza por completo el aborto siempre que cuente con el consentimiento de la embarazada, reconociéndole a la mujer el derecho absoluto de disponer de su propio cuerpo.

No obstante, frente a estas dos posturas, se yergue una postura intermedia, por la que ha optado nuestro Código Penal, que ofrece protección penal a la vida dependiente, pero tiene en cuenta los intereses de la embarazada que se ven afectados durante el embarazo. Así, se admiten diversas excepciones que despenalizan el aborto cuando concurren una serie de circunstancias y se cumplen ciertos requisitos.

El bien jurídico protegido en el delito de aborto: ¿qué es el aborto?

El aborto puede definirse como la muerte del feto ocasionada voluntariamente cuando éste aún se encuentra dentro del seno materno o provocando la expulsión prematura del feto en condiciones de no viabilidad intrauterina.

Por otro lado, el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida dependiente, es decir, la vida del feto, pero, en el caso del Código Penal español, teniendo en cuenta otros intereses o bienes jurídicos como la vida, la salud y la dignidad de la embarazada.

Antes de ahondar en este tipo penal, es necesario resolver una cuestión que es de vital trascendencia para entender la regulación que el Código Penal español da a estas conductas. ¿Cuándo se acaba la vida dependiente para dar paso a la vida humana independiente? La vida humana dependiente acaba cuando se expulsa o extrae del claustro materno al feto, siendo éste el límite que separa la vida humana dependiente de la vida humana independiente.

Pero ¿cuándo comienza la vida humana dependiente? Tras la evolución de la Medicina y del Derecho, la mayor parte de la doctrina afirma que la vida humana dependiente da comienzo en el momento en que se produce la implantación del óvulo ya fecundado en el útero materno, acontecimiento que ocurre a los 14 días desde que se haya producido la fecundación.

Esto se afirma por la mayor parte de la doctrina porque es en el momento de la implantación del óvulo fecundado cuando se produce la vinculación orgánica entre el embrión y la embarazada, es decir, es cuando el embrión y la madre se unen físicamente, puesto que es en este momento cuando el embrión se adhiere al útero.

¿Qué conducta penaliza el delito de aborto?: los sujetos del delito de aborto

El delito de aborto castiga la acción dirigida a producir la muerte del feto, siendo el resultado de esta acción la efectiva muerte del feto. Así, el aborto es, de acuerdo con el delito de aborto, un delito de lesión donde es necesario que se produzca la muerte del feto para que el delito se consume, pues en caso contrario sólo podríamos hablar de tentativa.

En cuanto a los sujetos, el sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal, siendo indiferente si se cuenta con el consentimiento de la mujer embarazada o no.

Por su parte, la mujer embarazada que consiente un aborto ilegal o que se provoca ella misma un aborto ilegal también será castigada por este tipo penal, en concreto con una pena de multa de entre 6 y 24 meses.

No obstante, cuando la ilegalidad del aborto derive de la infracción de alguno de los requisitos procedimentales establecidos, la mujer quedará exenta de la pena. No se ahondará más en esta última cuestión, pues le dedicaremos un apartado en exclusiva.

Modalidades del delito de aborto en el Código Penal español

El código penal regula cuatro modalidades de aborto, recogidas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal. Las modalidades del delito de aborto según nuestro Código Penal son:

El aborto doloso realizado por un tercero sin consentimiento

Regulado en el artículo 144 del Código Penal, este tipo penal castiga a quien produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

Además, estas penas se impondrán también al que practique el aborto habiendo obtenido el consentimiento de la mujer embarazada mediando violencia, engaño o amenazas. También el consentimiento irrelevante, aquel prestado por la embarazada cuando ésta sea incapaz o esté enajenada, equivaldrá a falta de consentimiento.

No hay que dejar escapar que, en el caso en que el consentimiento de la mujer embarazada se haya obtenido mediante violencia, engaño o amenazas, estaríamos ante un concurso de delitos del delito de aborto doloso sin consentimiento y de los delitos a los que hayan dado lugar las amenazas, la violencia o los engaños.

Por otro lado, si el tercero cree que la mujer consiente, no será castigado por este delito, al faltar uno de los elementos del tipo. Pero sí será castigado por el delito de aborto doloso realizado con consentimiento regulado en el artículo 145 del Código Penal.

El aborto doloso realizado por un tercero con consentimiento

Regulado en el artículo 145 del Código Penal, este tipo delictivo castiga al que produzca el aborto de una mujer embarazada, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley, castigándose con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar cualquier servicio en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, tanto públicos como privados, por tiempo de uno a seis años.

Además, cuando esta conducta sea llevada a cabo fuera de un establecimiento acreditado, tanto público como privado, se impondrán estas penas en su mitad superior, castigándose con penas de prisión de dos a tres años y con penas de inhabilitación especial de tres años y medio a 6 años.

Además, también se podrán imponer estas penas en su mitad superior cuando el aborto se produjera a partir de las 22 semanas de gestación.

El aborto doloso producido por la embarazada

El apartado segundo del artículo 145 del Código Penal castiga a la mujer que produjera su propio aborto o consintiera que otra persona se lo causara fuera de los casos que la Ley permite, castigándola el Código Penal con la pena de multa de 6 a 24 meses. En este caso, el tercero puede intervenir, pero sólo a título de partícipe.

El aborto ocasionado por imprudencia grave

El artículo 146 del Código Penal recoge este delito, imponiendo una pena de prisión de tres a cinco meses o una pena de multa de seis a diez meses a quien ocasionará un aborto por imprudencia grave, entendiéndose por tal cualquier tipo de imprudencia grave que se produzca en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o el parto, por ejemplo.

Causas de justificación en el delito de aborto

Como ya se ha dicho, existen supuestos en los que la realización del aborto está justificada. Así, queda fuera del ámbito penal el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las primeras 14 semanas de gestación, siempre que se cumplan los requisitos procedimentales que veremos más adelante.

Por otro lado, también se justifica, si bien excepcionalmente, el aborto realizado con consentimiento de la mujer entre las 14 y las 22 semanas de gestación en aquellos casos en que corra peligro la vida y la salud de la embarazada, así como en los casos de anomalías graves en el feto incompatibles con la vida.

Requisitos comunes y específicos para el aborto

Los requisitos comunes que se requieren son los siguientes:

1.- Consentimiento expreso y por escrito de la embarazada o de su representante legal.

2.- El aborto deberá ser practicado por un médico.

3.- El aborto deberá ser practicado en un centro acreditado.

Los requisitos específicos son los siguientes:

Haber informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas de apoyo a la maternidad, y que haya transcurrido un plazo de 3 días desde que se le da esa información y se realiza la intervención. Así, se garantiza que la mujer ha tomado la decisión de abortar de manera libre, consciente e informada.

El embarazo podrá interrumpirse por causas médicas cuando no se superen las 22 semanas de gestación y exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada. En este caso se precisa un dictamen médico que acredite este riesgo para la vida o salud de la embarazada.

En el caso en que el aborto se practique entre las 14 y las 22 semanas de gestación por malformaciones o anomalías en el feto, es necesario un dictamen médico emitido por dos profesionales que acrediten estas anomalías.

La excusa absolutoria para la mujer en el delito de aborto

El artículo 145 del Código Penal recoge una cláusula de impunidad para la embarazada que aborte dentro de los casos contemplados en la Ley cuando no se cumplan los anteriores requisitos y que, en cualquier caso, sólo se aplicará a la embarazada.